外观设计专利侵权判定中的若干问题探讨
在.用“.体比较、重点观察、综合判断”的方法来认定是否相似
时，首先要从.体上比较。如果被控侵权产品在.体上与外观设计专利相似，就可以认定为相似；当在.体比较上有差异时，才进行重点观察。但.体比较与重点观察的结论应当是一致而不是互相矛盾的。“重点”是指设计要部，设计要部就是产品中容易引起一般消费者注意的部位。笔者认为：(1)由于外观设计是依靠消费者的注意力来吸引消费者的，因此，设计要部必然是外观设计中最能吸引普通消费者注意的部分，判断“最能吸引普通消费者注意”可结合产品的使用状态、在先的同类或者相近类产品的外观设计状况以及美感等加以确定。(2)对设计要部的确定还必须考虑其有独创性，这样才能将外观设计专利区别于已有设计。 (3)应当注意的是，专利申请时提交的简要说明中的设计要点可以帮助确定设计要部，但其中的全部内容并不一定就是设计要部。（4）从设计要部考虑被控侵权产品与外观设计专利是否相似时，应当考虑要部在.个产品外观中占的比例及起的作用，如果要部是产品外观的主要部分，只要设计要部相似，就可以认为构成相似。但如果要部在产品外观中占的比例很小，不足以影响产品的.个外观时，虽然设计要部近似，但产品的.个外观并不足以引起混淆或误认，也不能认定被控侵权产品与外观设计相近似。
四、关于自由公知设计抗辩问题
自由公知设计抗辩是指被控侵权人以其被控侵权产品是使用或更接近于自由公知设计而不构成对外观设计专利侵权的一种抗辩。由于我国法律及相关的司法解释对此未作明确规定，实践中对能否运用自由公知设计抗辩以及自由公知设计抗辩的掌握尺度存在一定的争议。笔者认为，实践中适用自由公知设计抗辩对于平衡专利权人和社会公众利益、减少诉争和提高诉讼效率有很大的作用，但在适用该原则时，应当注意以下问题：
（一）关于被控侵权人对专利的新颖性提出的抗辩。被控侵权人在案件中经常提出新颖性抗辩，认为权利人的专利权实际上是自由公知设计，缺乏新颖性，应属无效专利。其实，这种抗辩实际上并不是自由公知设计抗辩，因为自由公知设计抗辩是认为其使用的系自由公知设计，而非针对专利效力本身提出质疑。笔者认为，审.人员应当在侵权判定中坚持专利权有效原则，不对专利性进行评价。对于被控侵权人提出新颖性抗辩的，审.人员应当向当事人释明关于专利权无效的新颖性抗辩应当通过专利复审无效程序来解决，并告知其如不通过无效程序解决的后果。被控侵权人坚持不向专利复审委员会提出无效宣告请求的，对其新颖性抗辩不予支持。被控侵权人向专利复审委员会提出无效宣告请求并提交有关证明，审.人员可决定案件中止审.。
（二）当被控侵权人以自由公知设计进行抗辩时，应当遵循以下步骤和方法进行处.：第一，应当将被控侵权设计与自由公知设计进行比较，而不应对比被控侵权设计与外观设计专利是否相同或相似。如果比较的结果是两者完全相同，则表明被控侵权人使用的是在专利申请日前或优先权日之前的自由公知设计，即使被控侵权设计与外观设计专利完全一致，也应当认定自由公知设计抗辩成立，被控侵权人不构成侵权。第二，当被控侵权设计与自由公知设计明显不相同或相似时，人民法院应就被控侵权设计与外观设计专利进行比对，以判断其是否构成侵权。第三，当被控侵权设计与外观设计专利、自由公知设计的相似性较难判断时，可以将被控侵权设计与自由公知设计和外观设计进行比较，以确定被控侵权设计是更靠近自由公知设计，还是更靠近外观设计专利，并视具体情况www.77xue.com的处.：如果被控侵权设计与自由公知设计更靠近，则可以认定自由公知设计抗辩成立；如果被控侵权设计与专利外观设计专利更靠近，则可以认定被控侵权人自由公知设计抗辩不成立，构成侵权。
（三）、关于在先专利抗辩问题。在实践中，对于自由公知设计是否包括第三人的在先专利一直有争议。第一种观点认为，第三人的在先专利可以作为自由公知设计抗辩的依据。第二种观点则认为，自由公知设计抗辩是为了谋求实现].www.77xue.com的..专利权人与社会公众利益的平衡而允许.用的一种抗辩手段，如果同意被控侵权人的抗辩主张，就等于认可其未经许可而实施第三人的在先专利，不符合公正的要求，因此，可作为自由公知设计抗辩依据的外观设计必须是在专利申请日之前公众可自由使用的公知设计，应当排除他人的在先外观设计专利。笔者赞同第二种观点，但同时认为，在一定条件下，其可以作为一种单独的抗辩手段，在认定被控侵权人的这种在先专利抗辩是否成立时，应当根据不同的情况www.77xue.com的分别对待：(1)被控侵权人使用的外观设计虽是他人的在先专利，但如果他人的在先外观设计专利与原告的外观设计专利既不相同也不相似，应当认定被控侵权人的抗辩成立，不构成专利侵权；(2)权利人拥有的专利属重复授权的情形。如果在先专利权人与重复授权专利权人发生纠纷时，则重复授权的专利权人虽拥有专利权，但其仍构成对在先专利权人的侵权。如果重复授权的专利权人控告第三人侵犯其专利权时，被控侵权人能否以该专利属重复授权为由，以其实施的系在先专利作为抗辩.由呢？笔者认为，根据专利权有效原则，不能认定被告的抗辩.由成立。因此，重复授权专利权人在对在先专利权人的诉讼中虽会败诉，但其在对未享有在先专利权而实施专利的被控侵权人的诉讼中则能胜诉。
总之，外观设计专利侵权判定是一项技术性、法律性很强的工作，判断过程中既要掌握好各项原则，又要运用好各种方法，只有这样，才能使判断结论客观、公正、合.。
作者简介：张廷栓.（1976.5）.男.汉族.山东济宁市人，中共济宁市委党校法学教研部副主任，山东文思达律师事务所知识产权兼职律师，主要研究www.77xue.com的..：知识产权法。
------------------已发表于《辽宁行政学院学报》2009年第10期
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