浅议违约金性质和适用
笔者认为，应该承认惩罚性违约金，理由如下：
⑴承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则，合同自由反映了商品经济的本质要求，是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容，只要在不违反法律强行性规定的情况下，当事人自由约定的合同内容就是合法有效的，这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。诚如郑玉波先生所言：惩罚性违约金，即固有意义之违约金，乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁，故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定，盖“民事罚自由”原则亦为近世契约自由原则之一部分也。
⑵在民事私的领域里，还有这样一个权利推理，即法不禁止即自由，在市场经济条件下，社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定，那是不可能，也是不必要的。法院在决定做出一项判决时，应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由，凡是法律未经禁止的一切行动，都不受阻碍。[14]据此，惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。
⑶我国自古以来视诚信为一种美德，违约行为在道德上是应受非难的，或许，现代的合同法不应承载过多的道德因素，但是允许当事人对违约约定私的惩罚，在诚信严重缺少的今天，未尝不是没有好处的。
⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发，认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益，这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。如果单从债务人个人的角度考虑，此种观点或许无可厚非，然而合同是一种动的制度，尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易，固然追求通常利益如金钱增值等，此种一般利益具有可赔性，发生违约时，守约方得到补偿即可，而特别利益与感情利益则为不可替代的利益，这种利益，不具备可赔性和同质救济性，而这也是交易主体所追求的，此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行，所以，约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现，对保护守约方的利益是极其重要的。那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的，债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反，是一种不法，虽不至于使用公法的制裁，但也不必强烈排斥使用“私”的的惩罚——用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。
综上所述，虽然法律并无明确规定惩罚性违约金，但在法不禁止即自由的推定下，关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的，基于前面的论述，这种约定也非常有必要性和正当性。
三、违约金责任的成立及规则
如前所述，违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金，由于两类违约金在性质、功能方面相异，各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法，所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。
（一）惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准
我国有些学者认为，违约金惩罚性的特点，体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且，该种区分只是结果性的，并非构成性的，对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言，违约金合同作为一种从合同，究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，当事人约定的就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任，当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。比如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任，如无相反证明，应该推定为赔偿性违约金，这也与我国的立法政策相吻合。
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