违约金若干基本法律问题,标签：就业协议书违约,违约金的标准,http://www.77xue.com
　　如果认为违约金是担保形式或具有担保属性，势必导致：（1）只要有违约出现就应当支付违约金，而不论违约人主观上是否有过错。因为担保之债一般是以主债务人违约为生效要件，而不考虑主债务人违约时的主观状态。这是担保从债的职能使然。（2）违约金也必然是惩罚性的或认可惩罚性的违约金。因为当对担保采狭义理解时，只有惩罚性的违约金才具有增强债的效力的作用而可谓有担保属性；赔偿性违约金只是法定违约民事责任的再现或重复，不具有担保属性。
　　如果认为违约金是民事责任形式，则：（1）违约金的适用不仅须有违约出现，且须违约人主观上有过错。这是民事责任的谴责性、否定性使然。（2）违约金应为赔偿性的。考虑到违约金的预定性（由当事人事先约定而产生），不应要求违约金数额与实际损失一致，只要违约金确是对违约造成损失的预先估算，且其数额与违约的实际损失相当，基于意思自治原则就应当维持其效力，法官就不应当干预，否则就会使违约金这种责任方式不需具体计算损失数额及举证的优点丧失。只有当实际没有损害发生而违约金数额又较大，或者违约金数额与实际损失不相当（明显过高或过低），冲击了民法的公平原则时，法官才能以维护公平为理由对违约金数额加以干预。对前者可采用英、美的象征性赔偿，判处只给予象征性的违约金；对后者通过减增违约金以使违约金的支付与实际损失相当，维持违约金的赔偿性。
　　二、违约金的性质
　　违约金的性质是指违约金是惩罚性的还是赔偿性的。此问题与违约金的职能密切相关。
　　1.当赋予违约金担保职能时，则应当承认违约金的惩罚性 www.77xue.com哦
　　何为惩罚性违约金？按我国的立法及大多数学者的认识，惩罚性违约金非为一种独立的违约金类型，违约金只是表现出兼具赔偿性和惩罚性双重性质而已。一种违约金是否具有惩罚性，是将该违约金与违约造成的实际损失相比较，看它在消除债务不履行后果方面所起的具体作用而进行判断的：当违约后没有实际损失或者实际损失低于约定的违约金数额时，由于违约金约款之适用不以实际损失之发生为条件，法官也没有变更与实际损失不一致的违约金数额的义务（在法国至今仍如此），因而违约金就表现出了惩罚性，此时的违约金就兼具赔偿和惩罚双重功能；反之，当违约金数额低于违约后的实际损失时，该违约金就仅具有赔偿性。这种对于惩罚性违约金的理解，实则是不正确的。当违约金是当事人对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算时，难免发生与违约后的实际损失不一致、甚至不相当的情形。因为订约时的情况不可能与违约时的情况完全一致。因而判断一违约金是否为惩罚性，只能以当事人订立违约金约款的主观意图为判断标准。详言之，在具体判断上有两个标准：（1）如果当事人约定违约发生后除违约方须支付约定的违约金外，还须赔偿损失或继续履行原债务的，则该违约金无疑为惩罚性违约金。（注：参见钱国成：《违约金与违约定金》，台湾《法令月刊》第42卷第10期，第6页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第476～477页。）大陆法系国家，如德国、法国等及前东欧社会主义国家的惩罚性违约金即是如此。（2）借鉴英美法对于违约金是清偿性还是惩罚性的判断标准。英美法规定，如果合同中所规定的违约金是合同双方对违约可能造成损失的一种诚实的估价或真正的预测，那么这种违约金就属于清偿性赔偿或议定赔偿（liquidated damages）；而惩罚性赔偿或罚款（punitive damages或penalty）是为阻吓一方违约、保证合同履行而设定的，一俟违约即须交付的过量金额。据此，当事人订立违约金的目的决定了违约金的性质。 正是由于惩罚性违约金额外地增加了债务人的经济负担，使债的效力更为突出，从而迫使债务人履行债务。那种认为违约金的适用不需有实际损失，违约金都具有督促债务人履行债务的作用，都具有担保属性的观点是值得商榷的。笔者认为在当今各国均对违约金数额予以司法干预的背景下，除惩罚性违约金外，违约金的适用一般都需有实际损失。同时，赔偿性违约金只是违约的损害赔偿民事责任的翻版，并未增加债务人违约后的经济负担，因而其督促债务人自觉履行债务的作用也是有限的，至多与法定的违约民事责任的督促作用相当。

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