违约金若干基本法律问题,标签：就业协议书违约,违约金的标准,http://www.77xue.com
　　违约金的性质可否由当事人约定，此问题只能在大陆法系产生。因为英美法不承认惩罚性违约金，当合同中约定的违约金被判定为惩罚性违约金时，则认定为无效，不予执行。大陆法系国家承袭罗马法传统，对违约金基本类型的划分不同于英、美及前东欧社会主义国家和我国。它们把违约金划分为两种：一种是可替代原债务履行的违约金，它是为担保不以适当方法给付之外的债的不履行而设定的违约金，又称为非固有违约金；另一种是不可替代原债务履行的违约金，是为担保不以适当方法给付特别是迟延给付而设立的违约金，又称为固有违约金或固有意义上的违约金（《德国民法典》第341条、《法国民法典》第1229条第2款、《意大利民法典》第1383条）。在此需要说明的是，这种对于违约金的划分不同于赔偿性和惩罚性违约金之划分，因为两者划分的标准不同。惩罚性违约金是对债务不履行的私的制裁，它不仅不能代替原债务的履行，同时也不能代替因违约而造成的损害赔偿。依此而言，非固有违约金固然堪称或等同于赔偿性违约金，但固有意义上的违约金则不能等同于惩罚性违约金。例如，针对迟延给付规定的违约金，如果是对迟延给付可能造成损失的预定，则尽管支付了违约金，债务人仍负有继续履行原债务的义务，该违约金仍为赔偿性的而非惩罚性的。只有当债务人既要支付违约金和继续履行原债务，又须赔偿因迟延给付给对方造成的损失时，才可称为惩罚性违约金。（注：参见钱国成：《违约金与违约定金》，台湾《法令月刊》第42卷第10期，第6～7页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第476～477页。）因而，那种基于固有意义上的违约金，其支付不能免除原债务的履行从而认定其具有惩罚性质的观点（注：参见叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第311页。） www.77xue.com哦 是不正确的。
　　大陆法系国家对违约金上述的基本分类并不妨碍它们对违约金依其它标准另行划分。大陆法系有的国家和地区明文规定当事人可约定惩罚性违约金，且针对的违约形态不限，《德国民法典》第339条、《日本民法典》第420条第3项、我国台湾地区“民法典”第250条即采此例（其中我国台湾地区“民法典”第250条修正案规定得最为明显）。有的大陆法系国家，如法国、意大利规定违约金为赔偿性的，但并未明文表明是否允许当事人约定惩罚性违约金。然而法国在1975年7月9日法律（《法国民法典》第1152条第2款）颁布前，基于意思自治原则的神圣地位，违约处罚条款具有不可触犯性，即使该条款是苛刻的。在此情况下，如果说当事人还可通过约定而产生惩罚性违约金的话，那么在1975年7月9日法律颁布后，由于赋予法官以变更违约处罚条款（主要是苛刻的违约处罚条款）的权力，表明不允许第二种标准下的惩罚性违约金存在。但是该法律同时要求法官在行使该权力时须阐述理由，因而事实上违约处罚条款的不可触动性仍居于主要地位，（注：参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第324页。）第二标准下的惩罚性违约金仍会存在并得到执行。
　　笔者认为，既然我们基于惩罚性违约金在保障合同履行、维护合同效力方面的作用为补偿性违约金所不可替代而承认惩罚性违约金，那么我们也应当允许当事人针对不同的违约形态约定惩罚性违约金。之所以如此，是因为基于意思自治原则在民法中的神圣地位，违约金应是约定性的而非法定性的。这不仅是大陆法系和英美法系各国的通例，而且也是或应是曾采用过法定违约金形式的前东欧社会主义国家及我国的发展趋向。
　　当事人未在合同中约定违约金的性质时，此违约金应作何种性质解释？对此，大陆法系国家和地区无一例外地认为应是补偿性的（《德国民法典》第342条、《日本民法典》第420条第3项、《法国民法典》第1229条、《意大利民法典》第1382条、我国台湾地区“民法典”第250条）。（注：《法国民法典》、《意大利民法典》明文规定违约金为补偿性的，未明文规定是否允许当事人约定惩罚性的违约金。据此，当事人在约定违约金未明确其性质时，应当解释为补偿性的，以与法律关于违约金性质的总的原则相符合。）我国大多数学者未论及此问题，唯王利明先生认为当事人未在合同中特别约定或法律无特别规定违约金为补偿性的，则当事人约定的违约金应为惩罚性违约金。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第482页。）王先生的观点笔者不敢苟同。笔者认为此问题只能在既认可补偿性违约金，又认可惩罚性违约金的国家才可产生。由于在承认惩罚性违约金的大多数国家对违约金采当事人约定制，因而为维护意思自治、不随意干预经济生活这一民法基本原则，违约金究竟应为何性质应由当事人在合同中约定，法律不宜作强制性规定。只有在当事人未就此问题作意思表示时，法律才能出于弥补当事人意思表示之不足、稳定经济关系之考虑而对该违约金之性质进行规定。由民事关系的平等性、等价性所作用，法律对此问题进行处理、规范时也必然推定其为补偿性的（如《日本民法典》、我国台湾地区“民法典”所规定的那样）。王先生出于维护违约金的固有特点，发挥惩罚性违约金在保障合同履行、维护社会交易秩序方面的独特作用及避免违约金完全取代损害赔偿责任形式而使后者形同虚置的考虑，主张我国应确定惩罚性违约金为主、补偿性违约金为辅的原则，固有一定道理，但我们应当看到惩罚性违约金是对债务不履行的私的制裁，确实冲击了民法的等价有偿原则。尽管我们不能因此而抹杀它在保障合同履行中的独特作用进而不给予其生存的余地，但我们也不能因为它的独特作用而无视它与民法基本价值的冲突，确定其在违约金类型中的主导地位。更何况法律承认违约金并受到当事人的青睐，并不仅因其上述的独特作用而且还因为它给违约的损害赔偿计算带来确定性，避免了双方当事人通过劳民伤财的诉讼来解决问题，同时也有助于当事人估算自己在合约内的风险，以便作出正确的决策。价值权衡之结果，在违约金性质问题上，我们应当采取补偿性违约金为主、惩罚性违约金为辅的原则。只有在当事？明文约定违约金为惩罚性时，我们才可认定其为惩罚性违约金，其余概为补偿性违约金。四、当当事人在合同中笼统规定若一方违约，则应向对方支付违约金，而并未指明该违约金是针对何种违约形态或任何违约金形态时，应如何适用该违约金条款？当适用违约金条款的条件成熟时，其是选择适用还是必须适用

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