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　　 对于违约金的减额幅度，《合同法》仅规定“适当减少”。既然是“适当减少”，至少是要高于损失，而不是与损失相当，特别是在违约没有造成损失的情况下，也不能没有损失就免除违约金责任。理由有二：其一，只要合同是有效的，又发生了违约行为，违约金责任即成立，违约是否造成损失不是违约金责任成立的要件；其二，违约金与损失之间存在一定的差额，也是违约金责任与损害赔偿责任的重要区别，如果没有损失就不承担违约责任或将违约金数额减至与损失一致，可能违背当事人订立合同时欲使违约金具有一定的惩罚性之真实意思，同时也使违约金责任被损害赔偿责任所吸收而没有作为一种独立的违约责任形式加以规定的必要。但对违约金数额减少的幅度究竟掌握到多大，才算“适当”，这是司法实践中比较难以把握的问题。最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”根据该司法解释，违约金数额超过损失的30%即可认定为“过分高于”，而对于适当减少的幅度，其仅规定了一个下限，即最低只能调至损失的130%，也就是说，司法解释许可的赔偿性违约金的惩罚性最低为损失的30%笔者认为，该司法解释在适用范围上虽仅限于审理商品房买卖合同纠纷案件时适用，但毕竟也提供了在违约造成损失的情况下，审判实践可据以认定“过分高于”及“适当减少”的参照标准。但应当注意的是，法院或仲裁机构在对减少违约金数额行使自由裁量权时，虽可将违约金与损失之差额作为重要的考量因素，但不应作为惟一的考量标准，《德国民法典》第343条关于“在对违约金是否适当作出判决时，

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www.77xue.com哦 应考虑债权人的一切合法权益，而不只是考虑到财产上的利益”，为我们提供了可资借鉴的依据。审判实践中，应当在综合考虑合同订立时双方的经济地位（如提出高额违约金的处于强势地位的商家违约后提出降低违约金）、违约是否系故意、签订了连环合同的债权人由于债务人的违约而导致的商业信誉的减损等综合因素的基础上作出合理裁判，并应当将据此裁判的因素在裁判文书中一一说明，以展示自由裁量权的合理性。对于违约事实发生后没有造成损失的情况，如何减额才算“适当”，迄今为止，法律及司法解释尚没有作出具体规定，笔者认为，也应当综合考虑债权人的一切合法权益，如果还是难以具体确定的，如果　　 合同当事人有一方是自然人的，不妨参照民问借贷的利息标准，以违约部分价款为基数，将违约金减至贷款利率的4倍的数额；如果双方当事人都是企业，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期罚息的计算标准加以确定。

　 违约金过分高于违约造成的损失，若执行违约金条款，将使债务人支付远远高于违约损失的款额，对债务人不利，因此，违约金减额请求权一般由债务人行使，在债务人行使减额请求权时，应由谁对违约造成的损失负举证责任？有学者认为，应由请求减额的债务人负举证责任。从“谁主张谁举证”之举证责任分配角度来看，这种观点没有间题，从审判实践角度审视之，债权人作为违约行为之受害者，遭受多大的损失其最清楚，也最容易举证但对于债务人，于客观上来讲，由于其并不了解债权人的生产经营状况、并不清楚债权人是否签订了连环购销合同等情况，其往往主张违约行为并未给债权人造成损失或造成的损失较小；于主观上来讲，其所举证损失越小，对其越有利。那么能否以债务人所主张的无损失或举证的较小损失来与违约金数额进行比较呢？如此比较显然是不公平的，这种情况下，审判实践中往往限期债权人举证自己损失的大小，以债权人所举损失为标准来衡量违约金是否过高，并确定是否减少违约金数额。由此，实际上是由债权人承担了举证责任，在债权人不能举证证明有损失或损失较小时，则对违约金数额进行适当减少、如同公司债权人主张公司股东对公司出资不实，应由股东对出资真实负举证责任而非债权人就出资不实负举证责任一样，审判实践将举证责任课加给债权人有其实践之合理性，并且在举证责任的分配上，司法解释也并未规定由主张消极事实的当事人承担负举证责任。

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